탁경국 변호사(서울)

 
1. 사실관계 및 문제의 소재
가. 사실관계의 개요
실제 사실관계는 복잡하지만 편의상 정리하면 다음과 같다. A(원고)는 B에게 양돈용 사료를 공급하다가 3억원의 사료대금채권을 담보하기 위하여 B와 사이에 당시 B가 B 소유 농장에서 사육하고 있던 돼지 전체의 소유권을 매매대금 3억원으로 정하여 A에게 양도하되 B가 이를 점유, 관리하면서 항상 3,000두를 유지하기로 하는 내용의 양도담보계약을 체결하였는데 양도담보설정자인 B가 A의 허락 없이 3,000두에 이르는 돼지 전체를 C에게 3억원에 매도하면서 농장도 임대하였고, C는 다시 이 중 2,000두를 타 농장 경영자인 D에게 매도하고, 나머지 1,000두 만을 사육하다가 E(피고)에게 매도하면서 농장도 임대하였다. E는 농장을 운영하다가 외부에서 2,000두를 구입하여 반입함으로써 다시 위 농장에는 3,000두의 돼지가 사육되었는데, A는 E에게 자신의 양도담보권을 주장하며 3,000두의 인도를 청구하였다.

나. 문제의 소재
위와 같은 사안에서 원고 A가 피고 E에게 청구할 수 있는 돼지의 두수가 3,000두인지, 아니면 1,000두에 한정되는 것인지가 주된 쟁점이었다. 즉, 유동집합물 양도담보의 효력이 반입 사유를 불문하고 농장 내 존재하는 돼지 전체에 미치는지 아니면 피고가 새로이 반입한 돼지에는 미치지 아니하는지 여부에 관한 법리 공방이 전개되었던 것이다.

2. 판결요지
가. 원심 판결요지
유동집합물에 대한 양도담보계약에 의하여 양도담보권자가 양도담보계약 당시 존재하는 집합물에 대하여 점유개정의 방법으로 점유를 취득하면 그 후 새로이 반입되는 개개의 물건에 대하여 그 때마다 별도의 양도담보계약을 맺지 아니하더라도 하나의 집합물로서의 동일성을 잃지 아니한 채 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치게 되므로, 담보설정자인 B로부터 C에게로, C로부터 E에게로 순차로 양도된 돼지들은 각 양도시마다 그 수량에 증감변동이 있었다 하여도 원고의 양도담보권의 대상이 된다.

나. 대법원 판결 요지
위 양도담보계약의 효력은 이 사건 돼지 중 피고가 애초에 양수한 농장 내 돼지들 및 통상적인 양돈방식에 따라 그 돼지들을 사육하면서 돼지를 출하하여 얻은 수익으로 새로 구입하거나 그 돼지와 교환한 돼지, 또는 그 돼지로부터 출산시켜 얻은 새끼돼지에 한하여 미치는 것이지, 피고 E가 별도의 자금을 투입하여 반입한 돼지가 있다면 그 돼지에는 미치지 아니한다(파기환송).

3. 유동집합물 양도담보계약의 효력범위
개별동산에 대한 양도담보계약이 체결되면 양도담보의 효력이 개별동산에 미치므로 양도담보설정자가 제3자에게 해당 동산을 처분한 경우 양도담보설정자로부터 양도담보 목적물을 취득한 제3자는 선의취득 요건을 구비하지 못하는 한 그 동산에 대한 소유권을 취득하지 못하는 것은 자명한 법리라 할 것이나, 본 사안처럼 수시로 증감변동하는 유동집합물에 대한 양도담보의 경우는 법률관계가 보다 복잡해진다. 즉, 유동집합물 양도담보계약은 양도담보설정자가 집합물을 이루는 개별동산에 대하여 수시로 반입, 반출할 것을 예정하고 있는데, 이 경우 반입, 반출된 개별동산에 대하여 양도담보권의 추급력이 미치는가 하는 문제가 발생하며 본 사안은 반입된 개별동산에 대한 양도담보의 효력 범위에 관한 것이다. 이하에서는 경우를 나누어 검토해보기로 한다.

가. 양도담보설정자가 반입한 경우
(1) 원칙적으로 추급력이 미친다고 보는 것이 타당하다. 대법원도 뱀장어 양식장 내의 뱀장어 전체에 대한 양도담보계약의 효력이 문제된 사안에서 “집합물에 대한 양도담보권설정계약이 이루어지면 그 집합물을 구성하는 개개의 물건이 변동되거나 변형되더라도 한 개의 물건으로서 동일성을 잃지 아니하므로 양도담보권의 효력은 항상 현재의 집합물 위에 미치는 것”이라며 “집합물에 대한 양도담보계약이 체결되면 그 후 양도담보설정자가 그 집합물을 이루는 개개의 물건을 반입하였다 하더라도 그때마다 별도의 양도담보권 설정계약을 맺지 않아도 양도담보권이 미친다”고 설시한 이래(대법원 1990. 12. 26, 88다카20224 판결) 본 사건에서도 이러한 논리를 그대로 원용하고 있으며 이는 타당한 결론이라 할 것이다.
(2) 다만 반입된 동산의 숫자가 엄청나게 증가하여 특정 사육장 내의 유동집합물 숫자가 양도담보계약 당시의 숫자보다 현저히 많을 경우에도 위와 같은 결론이 항상 유지될 것인지에 대하여는 필자는 의문을 제기하고 싶다. 대법원도 양도담보권의 효력이 항상 현재의 집합물 위에 미친다고 하는 근거를 ‘계약당사자의 의사가 수량을 지정하는데 있는 것이 아니라 양만장 내 뱀장어 전체를 양도담보의 목적물로 하기로 하는 데 있다’는 당사자 간의 의사에서 찾고 있기 때문에(위 88다카20224 판결 참조), 당사자의 의사 해석상 반입된 동산의 숫자가 양도담보계약 당사자가 예정하였던 숫자를 현저히 초과한 경우까지 일반화시키는 것은 무리라 할 것이다.

나. 제3자가 반입한 경우
(1) 양도담보설정자가 반입한 동산의 경우와 달리 본 사안처럼 양도담보설정자 혹은 그의 계약상 지위를 인수한 자가 아니라 양도담보권의 제한을 승인하지 아니한 제3자가 자신의 비용으로 반입한 동산에 대하여는 위와 같은 논리를 적용할 수 없다. 제3자가 자신의 비용으로 구입한 동산이 이러저러한 연유로 외관상 집합물 안으로 반입된 경우에는 기존에 존재하던 양도담보설정자 소유의 동산과 제3자 소유의 동산이 같은 장소에 존재하는 것일 뿐이지, 하나의 집합물로 존재하여 그 전체가 양도담보권자의 처분권 하에 놓이게 된다고는 할 수 없는 것이다.
(2) 다시 한 번 강조하건대, 양도담보계약에서 지정된 장소에 존재하는 현재의 집합물에 양도담보권이 미치는 근거는 계약당사자가 그러한 합의를 하였다는 데에 있다. 그렇다면 그러한 합의를 하지 아니한 제3자가 새로이 소유권을 취득하여 외부에서 반입한 개별동산에까지 양도담보권이 미친다고 할 근거는 어디에도 없는 것이며, 이는 민법의 3대원칙 중 하나인 소유권 존중의 원칙에 비추어 당연한 결론이다.

4. 본 판결의 의의
(1) 원심은 유동집합물 양도담보권자의 권리와 거래 안전의 조화를 위하여 ‘유동집합물에 대한 양도담보의 목적인 집합물이 양도담보설정자로부터 제3자에게 양도된 경우에 양수인은 그 양도담보권의 부담을 받는 채로 집합물을 양수한 것이 되나, 다만 양수인이 양수 당시 선의취득의 요건을 갖추었다면 양수한 목적물에 대하여 양도담보의 부담이 없는 완전한 소유권을 취득하게 되므로 이 때에는 양수한 목적물이나 그 후 새로 구입한 동산에 양도담보권의 효력이 미칠 여지가 없게 된다’는 논리를 전개하였다.
(2) 그러나 대법원은 본 판결을 통하여, 위와 같은 원심의 논리는 양수인이 통상적인 양돈방식에 따라 그 돼지들을 사육하면서 돼지를 출하하여 얻은 수익으로 새로 구입하거나 그 돼지와 교환한 돼지, 또는 그 돼지로부터 출산시켜 얻은 새끼돼지에 한하여 적용되는 논리이며, 양수인이 별도의 자금으로 투입한 돼지에 대하여는 적용되지 않는다는 점을 분명히 하였다(다만, 당사자간 형평성을 고려하여 별도의 자금으로 투입한 돼지의 두수에 대하여는 양수인에게 입증책임을 부과하였다).
이는 유동집합물 양도담보권자의 권리를 보호하고자 하는 현실적 필요성에 의하여 양도담보의 효력 범위가 당사자의 의사와 무관하게 무제한적으로 확장되는 것을 제어한 판결로 평가된다.
 
5. 여론: 집합물로부터 반출된 동산에 대한 추급효 문제
본 판결 내용과는 직접적 관계가 없는 문제이긴 하지만, 양도담보설정자가 수시로 반출하는 동산에 대한 추급효 문제도 한 번쯤 생각해 볼 문제이다. 대법원의 논리로 일관한다면 이러한 경우 수시로 반출되는 동산은 현재의 집합물에서 벗어났으므로 추급력이 미치지 아니한다고 보는 것이 타당한 것으로 보이고 학설 상으로도 이러한 견해가 유력한 듯하다. 그러나 위와 같은 논란은 어디까지나 양도담보설정자가 통상적인 사육 방식에 따른 사육의 결과로 반출하는 동산에 한정하여야 할 것으로 보인다. 즉, 본 사안처럼 B가 원고의 양도담보권을 침해할 목적으로 의도적으로 반출한 경우에는 추급력을 인정하는 것이 정의에 부합할 뿐만 아니라 당사자의 의사에도 걸맞는 결론으로 보이고, 그렇다면 원고가 2,000두를 매수한 D를 상대로 돼지 인도 청구를 하는 것을 허용하는 것이 타당하다고 본다. D가 선의취득의 요건을 구비하였다면 원고의 청구가 기각될 것임은 물론이다.